类推刍议

　　山东舜达律师事务所

　　郑宏雁

　　内容摘要：本文从类推概念界分着手，分析类推作为法律方法运用于法运作过程中的可行性，并从立法、司法主体以及类推在法律领域中的运行程序三方面强调合理使用类推的关键所在，经过对类推的分析和继续思考，提出以一种开放的态度接纳类推之法律使用，通过不断完善与类推相关的知识储备和制度设置，使类推充分发挥其在处理个案上的优势，从而促使司法能够更好的维持社会秩序。

　　关键字：类推;法运作;事物特性;立法意旨

　　“类推”作为一种法律方法，在法运作过程尤其是在刑事司法中颇为敏感，当其从哲学研究范畴走进法学视野时，类推在法律实践中的运用由于其非严格形式逻辑性和开放性而倍受争议。然而，随着类推一路走来，其自身所具有的特性和作用使得其在司法中的位置和运作方式被重新加以审视，在这一过程中，人们开始逐步看清类推与法运作的相契合之处，对法律与类推结合的态度也在发生着根本性的转变。

　　一、作为法律方法的类推概念界分

　　类推作为一种法律方法运用于法运作过程当中，长久以来被认为遵行的是“从特殊到特殊”的运行进路，通过对已知事物特征的认识得出对有相似特征的未知事物的认识。表现在法律实践之上，类推体现在“从个案到个案”、“从此类案件到相似案件”的判断当中，其依据“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，按照“M法律要件有P法律效果(大前提)，S[1]与M法律要件类似(小前提)，故S亦有P法律效果(结论)”[1]这样的逻辑推演进路，完成对于法律文本中未能明确涵盖但却具备与法律规制之事项相类似法律要件之行为的出入罪过程。这一过程的关键不在于最终的三段论式的逻辑推理，而在于得出小前提时所融入其中的创造性思维，正是由于这种思维的加入，使得类推从归纳方法中脱离出来而独具一格。

　　作为两类虽有相似但并非同一的行为或事物之所以能够被认为产生相同的法律效果，判断者首先要做的是寻找相似法律规制行为的对应法条进而归纳出其所隐含或反映的立法旨趣，而后再通过演绎的思维进路来判断类似事物或行为是否在立法旨趣的涵盖范围之内，最终得出此类似行为是否能够与已判个案中相似法律规制行为适用同一判断大前提。可见，表面看来“由个案到个案”的类推，其背后运行的是通过归纳寻求立法意旨而后再推及类似行为得出结论的归纳与演绎运作结合。

　　随着人们对类推的研究和认识不断从表层走向深入，类推与隐于法条背后的法律理念、立法意旨以及存于事物当中的本质属性产生了千丝万缕的联系，对于类推的界定也不再仅仅局限于事实与事实之间的横向比较和交流，而更加进入到事实与规范、规范与理念关系的纵向领域中，其中尤具代表性的当属德国法学家考夫曼的研究成果。考夫曼从质疑存在与认识的相同性入手，认同亚里士多德“公正的事物并不是一种形式的相同性，而是一种关系的相同性，一种比例的事物，一种对应的事物，一个中点——然而中点就是类推”[2]的观点，认为事物的表现形式是各不相同的，而把事物联系在一起的是隐含于其中的事物本质，这一连接过程便是类推。反映在法运作过程当中，考夫曼认为，法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则(法律理念)中，法律判决(具体的法)也并非圆满地包含在法律规范当中。[3]法律作为存在与当为的对应，需要通过一定的方式来沟通原则与事实，以达至对事实的法律审视，而法律条文对案件事实的涵摄则需要通过类推这一连接法律理念与法律规范、案件事实和法律条文的寻求事物本质相契合的过程来完成。由此，考夫曼把类推定位于案件事实与规范构成要件比较和结合之上，将其位置提升至法运作属性的高度，强调其具有普遍意义上的认识功能。虽然这种对类推于规范与事实之间纵向上的界定于与类推的通常界定有着思考路径上的不同，但是这种纵向的分析实际上已经深入到通常类推定义的背后，触及到前已述及的隐藏在其中的归纳——演绎机理，因而考夫曼对类推所作的分析与法学方法论中惯常界定有着异曲同工之妙，而这种更为深入的分析也为类推运用于法运作当中提供了更为有力的支持和更为清晰的思路。

　　二、作为法律方法的类推何以可行

　　类推何以能够如此之早的在一个相当广的范围内走入法律的视野并将其影响保持至今?其在多大程度上能够运用于法运行当中，又对法运行结果的可接受性有多大程度的决定性?问题的答案还需要到类推与法运作过程当中去寻找。

　　正如法学学者早已意识到的，法运作并非只是简单的、严格依程序即可产生可接受结果的过程，其中还蕴含着复杂的思维过程，而这一思维过程首先所遇到并必须被加以克服的困难就是现实世界事物的形式多样性与具有相对确定性和稳定性的法律规范之间的对应问题，因为只有首先完成这种对应，规范与事实之间才可能得以沟通，法律才有可能不仅仅是跃然于纸上，而更多的作用于实践，完成其调整社会关系的作用。

　　法律之所以存在并能够在一定范围之内产生指引和约束人们行为的效果，是社会秩序需要被加以维持的结果。社会在其运行当中渐渐形成针对不同方面的价值评判标准以使社会有序运作，这些价值评判标准反映到法律当中就形成了法律理念和立法意旨，围绕这些理念和原则，相应的行为被加以规制最终形成文字性的规范。由此，当事实与文字性的法在契合上出现模糊时，为完成法的作用、得出可接受的结果，从规则向上寻求更高、更深层面的法律理念、立法旨趣便成为一条更可能接近社会对法要求的途径。在这一过程中，两相比较的不再是事实与规范文义，而是事实所涉事物的特性、行为的评价与法律规范背后的价值评判标准——立法意旨之间的比较，如果事实特征能够涵盖于某一规范的立法意旨之内，那么以相应规范运行的法律效果加于此事实之上也就同样能够体现法之作用了。在这样的一个思维过程中，以事物特性为根本的“类”处于关键位置，而这一以“类”划归的思维过程便是类推。此一过程在司法领域中成功运用的案例并不鲜见，硫酸因符合德国刑法中对“武器”的定义意旨——能够杀害及伤害人——而被视为加重强盗罪重的意义下的武器。[4]虽然硫酸已经超出了传统意义上、通常情况下“武器”的涵盖内容，但是由于事实所显现出来的硫酸的特征与加重强盗罪中对“武器”的界定标准相契合，类推的结果不仅弥补了规范上的漏洞，也使社会运行得到了较好的引导。综上可见，当法律规范在运行过程中遇到文本无法涵盖而又需要对一定事实加以规制的尴尬时，类推的在法运作中的运用是必要和可行的。

　　谈及类推在法运作过程中的运用，法学研究中有着不同的声音，一部分学者本着“法治需要稳定的、可预测的法”之观点，为防止法官由于自由裁量权过大而可能形成的恣意，对这种运用持否定态度的，甚至大陆法系国家对类推普遍予以排斥。但是，正如德国刑法学家宾丁所指出的：“只大嚷什么‘法典完整性’，那是一句空话，只有类推解释和扩大解释的方法来补充，才能完成其‘完整性’。[5]将目光投向法律实践，面对规范在文义表达上的不圆满，事物在现实中的形式多样和变化发展，规范随着社会的前行对同类事物的包容在某些方面上略显乏力，类推作为一种能够行走于事物本质与立法意旨之间的法律方法，并非是为法官的恣意提供长成的土壤，而是以法律规范背后更深层次的理念来指引法官以立法者的思维来审视和解决现实问题。英美法系国家的法运作实践已经给出了较为成功的范例，如果能够以积极的态度看待类推，并在法运作过程中予以合理的运用，作为法律方法的类推不仅可行，而且还将对法所维持之秩序产生良好的作用效果。

　　三、作为法律方法的类推如何被加以运用

　　正如前文所述，类推之于法运作而言是一种必要而不可或缺的思维方式和解决问题的手段，面对法学研究对其运用于法律领域当中的质疑，人们不应当抱着“一劳永逸”的想法将其拒于法运作之外，而是要思考怎样的制度性和非制度性的设计能够使类推更好的运行于司法过程当中，发挥其适于在法运作中存在的作用。有关这一问题的思考，笔者认为应当着重从如下三个方面予以关注。

　　(一)立法方面——形成法律规范之意旨的明确

　　类推不同于其他的法律方法，其在法律领域中的运用不是与规范之文义而恰恰是与规范背后的立法意旨为评判标准。为了使类推能够尽可能的摆脱其不确定和难以预测，将被法律规范所吸收的法律理念、立法意旨明确出来，将会使类推具备更为直接的运行依据。而将明确立法意旨这一工作交由立法过程来完成可以说是顺理成章，因为立法者比之其他人通过大量的实践调查和综合考察对秩序良好运行的条件需求更加明了于心。在法律制定完成之后不仅将法律规范公之于众，同时也对各条文之所以如此而不如彼规定的立法初衷予以阐明，这样便能使类推有更为明确的依据来填补规范上的不圆满，防止恣意的不公正的产生。立法阶段对立法意旨地阐明可以说是类推被适当运用于法运作过程中的关键一步。

　　(二)司法主体——法官类推知识和技巧的提高

　　由于类推越过文字性的法律规范而将评判标准定位于更为宽泛的立法意旨之上，其在司法当中的运用给法官提出了更高的要求，其不仅要求法官要具有扎实的法律专业知识和强烈的社会责任感，还需要法官在专业学习和实践当中掌握法律思维方式、积累经验从而培养自身的法律感。具体到现实操作层面，类推的运行要求法官在面对事实与规范时有意识的去探寻事实的本质特征与规范背后的立法意旨，在反复实践和比较当中提高对类推适用的技巧。类推对法官提出的另一个要求便是法律论证水平的提高。由于类推是“类似比附援引法律规范”的过程，对由案件事实的类似到法律效果的相同并不是一个直接推演的过程，其成立需要通过一定的论证来完成，这种论证不仅停留在法官思维这一在很多情况下并不很清晰的精神层次之上，还需要有理有据的落于判决之中，法律论证作为一个说理的过程在类推适用的合理性上显得举足轻重，只有完满地完成这一过程类推才可能达至可接受的合理结果，其作用才能够充分发挥，这也就同时要求类推的运用者——法官提高法律论证水平，使类推可以在符合法运作属性的状态下获得运用。

　　(三)运行程序——更为谨慎和透明的运用类推

　　类推不同于文义解释。当文义解释在事实一触及到法律就不可避免时，其在法运作过程中的运用逐渐被认肯并变得顺理成章，但当文义解释难以对一事实加以涵盖时，类推的继而适用则因为其评判标准的渐趋抽象而需要谨慎地加以进行。当一案件事实不能为法律规范的文义涵盖时，应当谨慎的识别出与案件关系最为密切的法律规范，将规范的立法意旨与事实的本质特征作比较，如若两相契合才能够做出类推的适用。这样一个分析比较的过程，不仅停留于思维之上，还要通过法律论证的形式落于判决当中，以达到明确意义上的以理服人。此外，通过类推做出的判决需要更加透明的被加以公示，从而使这一过程被置于更为广泛领域中被加以检验和评判。经过这样一系列的运行程序，不仅能够使合理类推的数量大大增加，经过反复运用和检验的类推案件还能够形成大量判例以供司法参考，这又可能进一步促进类推判案水平的提高。

　　类推由于其本身的特性所在，在法运作过程中显现出了其使用上的复杂性和严格性。立法过程中立法意旨的明确阐释，司法环节上法官类推知识和技巧的提高以及论证、公示等运行程序制度的建立运行为合理类推适用所可欲亦可求之要求，虽然类推在法运作尤其是刑事司法中依旧存在着许多争议，但是类推与法运作特性之相契合使得法学研究所应当考虑的不是否定、拒绝，而是如何使其通过运作更好的发挥作用。

　　由于类推本身的特性，决定了其作为一种法律方法在法运作过程中的可行和必要，其之于法律有着至今还无可被替代的优势所在。以开放的态度将类推纳入司法实践，通过不断完善与类推相关的知识储备和制度设置，这样才可能给与法运作过程中的类推以合理的评价，而恰当运用类推所得出的法律效果也将会为社会秩序的维护做出贡献。

　　注 释：[1]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第161页。

　　[2] [德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，颜厥安校，学林文化事业有限公司1997年版，第67页。

　　[3] [德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，颜厥安校，学林文化事业有限公司1997年版，第37页。

　　[4] [德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，颜厥安校，学林文化事业有限公司1997年版，第89页。

　　[5]周乐忆：《类推制度的当代命运》，载北大法律信息网，http://chinalawinfo.com。

　　(正文4680字)